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Nueva regulación de los emails comerciales y las cookies

El Gobierno ha aprobado un Real Decreto-Ley por el que se realizan modificaciones en la normativa sobre emails publicitarios (y resto de comunicaciones comerciales por vía electrónica) y cookies.

En cuanto a las comunicaciones comerciales, la principal novedad estriba en la obligación de incorporar en cada comunicación una dirección de correo electrónico a través de la cual manifestar la oposición al tratamiento de datos con fines promocionales.

Respecto a las cookies, a partir de ahora deberá tenerse el consentimiento previo e informado de los usuarios, aunque este puede obtenerse a través de la configuración del navegador, con ciertas condiciones.

Para más información, amplío el tema en el blog de Lex Nova.

Sobre la obligatoriedad de consultar la Lista Robinson

Cuando se presentó, por parte de la Agencia Española de Protección de Datos y la FECEMD, la Lista Robinson gestionada por esta entidad (ahora llamada Adigital), se dio a entender la obligatoriedad de consultarla por parte de toda aquél que fuera a realizar una campaña de publicidad.

Acabamos de conocer un sanción a Telefónica Móviles España, por realizar llamadas a una persona apuntada a la mencionada lista, con lo que han vuelto a aparecer comentarios sobre la obligatoriedad de este fichero.

Es conveniente aclarar que sólo será obligatorio para aquellos que, voluntariamente, hayan decidido acogerse a ella. Hablamos de ello en nuestro blog de Lex Nova.

¿Vía libre al «spam»?

Hemos tenido conocimiento de una resolución de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) por la cual se archiva una denuncia con motivo de la recepción de un correo electrónico no solicitado («spam«). El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI)  establece la prohibición de enviar «comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas». Por tanto, con carácter general (hay una excepción que no entra en aplicación en este caso) el envío de una comunicación comercial no solicitada supone una infracción, tipificada en el art. 38.4.d de la misma norma.


En el caso que nos ocupa, habiéndose acreditado el envío de una comunicación comercial no solicitada, la AEPD acuerda no incoar actuaciones inspectoras ni procedimiento sancionador, basándose en dos aspectos:


1.- La presunción de inocencia. Estima la AEPD que, puesto que «en la página web del presunto infractor figura un procedimiento para poder solicitar información facilitando la dirección de correo electrónico, […] cabe concluir que existe una duda razonable acerca de la forma en que se obtuvo la dirección de correo del ahora recurrente y, en consecuencia, de la existencia de consentimiento para la remisión del correo».


2.- Los principios de intervención mínima y proporcionalidad. La AEPD considera necesario que se agoten otras fórmulas procedimentales alternativas a la apertura de un procedimiento sancionador. En este caso, puesto que en el correo electrónico enviado constaba información sobre el procedimiento habilitado para oponerse al envío de nuevas comunicaciones comerciales, y no se ha acreditado haber ejercitado el derecho de oposición, la Agencia estima que no se han agotado las mencionadas fórmulas procedimentales alternativas.

Vaya por delante nuestro total acuerdo con el respeto a los principios de presunción de inocencia y de intervención mínima y proporcionalidad, que quede claro. No obstante, la aplicación de estos principios, llevados al límite (como, en nuestra opinión, hace la AEPD en este caso) permite que, cumpliendo sólo parcialmente con los requisitos exigidos para poder enviar comunicaciones comerciales no solicitadas (como lo es el habilitar un procedimiento para la oposición al envío de nuevas comunicaciones comerciales, tal y como establece el art. 22 de la LSSI) se pueda escapar de la comisión de una infracción.

En consecuencia, si nos atenemos a lo recogido en esta resolución, la AEPD no sancionará el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas si:

– Se dispone en la página web de un formulario de solicitud de información.
– Se cumple con la obligación dispuesta en el art. 22 de la LSSI respecto a la habilitación del procedimiento de oposición.

En fin, que parece se pone muy fácil el envío indiscriminado de spam. No obstante, conociendo los cambios doctrinales a los que nos tiene acostumbrados la AEPD, mi recomendación es que sólo se envíen comunicaciones comerciales por vía electrónica, tal y como dice el art. 21 de la LSSI, cuando se tenga el consentimiento del destinatario o la dirección de este se haya obtenido de forma lícita en el marco de una relación contractual previa y la comunicación comercial se refiera a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.